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民事判決書

（2019）晉民終667號

上訴人太原市懷誠醫(yī)療器械有限公司（以下簡稱懷誠公司）與被上訴人重慶百笑醫(yī)療設(shè)備有限公司（以下簡稱百笑公司）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，山西省太原市中級人民法院于2019年8月9日作出（2019）晉01民初393號民事判決，判后，太原市懷誠醫(yī)療器械有限公司不服，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，對本案進行了審理。上訴人懷誠公司的委托訴訟代理人劉國偉、薛麗靖，被上訴人百笑公司的委托訴訟代理人王東到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人懷誠公司的上訴請求為：1.請求依法撤銷(2019)晉01民初393號民事判決，依法駁回被上訴人百笑公司在原審全部訴訟請求。2.請求改判原審和原審訴訟費用均由被上訴人承擔。

上訴人懷誠公司的上訴理由為：

一．原審法院重審后認為上訴人懷誠公司的現(xiàn)有設(shè)計抗辯不成立，認定事實不清。首先，1.在被上訴人百笑公司專利申請日前，申請?zhí)枴?00820029359.1”，公告日為2009年4月22日的實用新型專利“一種養(yǎng)生溫灸器”，與申請?zhí)枮椤?8220921.3”公告日為1989年6月28日的實用新型專利“一種溫灸治療器”現(xiàn)有設(shè)計特征組合得到本涉案外觀設(shè)計專利對比僅有細微差別，且該細微差別為本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用設(shè)計手段，該具體的組合手法在相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計中也存在啟示，兩者無明顯區(qū)別，因此上訴人使用的是現(xiàn)有設(shè)計,不構(gòu)成對被上訴人專利權(quán)的侵害。2.在被上訴人專利申請日前，申請?zhí)枮椤?00720092865.0”，公告日為2008年8月13日的實用新型專利“一種安全環(huán)保灸箱"，與申請?zhí)枮椤?00920311437.1"公告日為2010年11月24日的實用新型專利“一種灸器”現(xiàn)有設(shè)計特征組合得到本涉案外觀設(shè)計專利對比僅有細微差別，且該細微差別為本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用設(shè)計手段, 該具體的組合手法在相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計中也存在啟示，兩者無明顯區(qū)別，因此上訴人使用的是現(xiàn)有設(shè)計，不構(gòu)成對被上訴人專利權(quán)的侵害。3.在被上訴人專利申請日前，申請?zhí)枮?“200920280952.8”,公告日為2010年9月1日的實用新型專利“一 種方便艾灸的支架”，與申請?zhí)枮椤?00920072586.7”公告日為2010 年2月17日的實用新型專利“一種多功能灸療器”現(xiàn)有設(shè)計特征組合得到本涉案外觀設(shè)計專利對比僅有細微差別，且該細微差別為本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用設(shè)計手段，該具體的組合手法在相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計中也存在啟示，兩者無明顯區(qū)別，因此上訴人使用的是現(xiàn)有設(shè)計，不構(gòu)成對被上訴人專利權(quán)的侵害。4.在被上訴人專利申請日前，申請?zhí)枮椤?1230803.X”，公告日為2002 年4月17日的實用新型專利“一種日光灸器”；申請?zhí)枮椤?9105359.X”公告日為1989年9月20日的實用新型專利“一種保健灸療器及其制作工藝”;申請?zhí)枮椤?0326437.8”公告日為2001年5月16日外觀設(shè)計專利專利“一種灸具”，分別與上述 2或3現(xiàn)有設(shè)計特征組合，或1與4、2和3組合，與本涉案外觀設(shè)計專利對比僅有細微差別，且該細微差別為本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用設(shè)計手段，該具體的組合手法在相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計中也存在啟示，兩者無明顯區(qū)別，因此上訴人使用的是現(xiàn)有設(shè)計，不構(gòu)成對被上訴人專利權(quán)的侵害。根據(jù)《專利法》第二十三條第二款規(guī)定:“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當具有明顯區(qū)別”，因此上訴人使用的是現(xiàn)有設(shè)計，不構(gòu)成對被上訴人專利權(quán)的侵害。其次，原審法院適用法律錯誤?；谏鲜鲥e誤事實認定，原審法院錯誤的適用了《中華人民共和國專利法》第二十三條第四款規(guī)定，從而錯誤地認定，涉案外觀設(shè)計專利未被現(xiàn)有設(shè)計公開。

二．被上訴人的第ZL201130184000.9號外觀設(shè)計專利（下述為涉案專利）與上訴人制造及銷售產(chǎn)品“灸具”相同的設(shè)計特征為現(xiàn)有常規(guī)設(shè)計，上訴人未侵犯其涉案專利的專利權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)有法律若干問題的解釋》第十一條第二款進一步規(guī)定：“下列情形，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響。授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征?！笨梢钥闯?，在其他特征均為慣用設(shè)計時，應(yīng)降低使用慣常設(shè)計或常用設(shè)計手法的設(shè)計特征對外觀設(shè)計整體視覺效果的影響比重，即通過對比涉案外觀設(shè)計專利和上述現(xiàn)有設(shè)計，將涉案外觀設(shè)計專利視為慣常設(shè)計或常用設(shè)計手法的特征予以排除，將涉案外觀設(shè)計專利與現(xiàn)有設(shè)計有區(qū)別的設(shè)計部分作為區(qū)別設(shè)計特征，在此基礎(chǔ)上進行整體觀察、綜合分析判斷涉案外觀設(shè)計專利和被疑侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計兩者 整體視覺效果存在差異，上訴人未侵犯被上訴人的專利權(quán)?；谏鲜鲥e誤事實認定，原審法院錯誤的適用了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條和第十一條規(guī)定，從而錯誤地認定，涉案外觀設(shè)計專利和被疑侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計兩者整體視覺效果無差異，從而判定上訴人侵犯被上訴人的專利權(quán)。

三.原審判決中認為上訴人的現(xiàn)有設(shè)計抗辯理由不能成立，此為認定事實不清。原審程序中，上訴人明確其主張的現(xiàn)有設(shè)計是用戶名為Icihuojiu在杭州19樓論壇杭州站的博客公開于2011 年1月2 0日、2011年2月22日的百笑灸產(chǎn)品圖片，及用戶為yangli8707在阿里巴巴網(wǎng)站公開于2011年2月14日百笑灸產(chǎn)品圖片，據(jù)以證明上述現(xiàn)有設(shè)計抗辯的證據(jù)分別為（2018）晉并南證經(jīng)字第7713號公正書和（2018）晉并南證經(jīng)字第3855號公證書，被請求人對此不予認可，并提交了由北京市長安公證處出具的（2018）京長安內(nèi)經(jīng)證字第56517、56518號公證書，被請求人主張杭州19樓網(wǎng)站和阿里巴巴網(wǎng)站的用戶均可對其已經(jīng)發(fā)表的 博客內(nèi)容進行編輯修改，且經(jīng)過編輯修改后其博客都未顯示修改記錄和痕跡，該條博客的初始發(fā)表時間不會發(fā)生變化，對此上訴人提出異議，上訴人認為被上訴人提交證據(jù)（56517號公證書）所涉及是19樓網(wǎng)站和阿里巴巴修改過程是在登陸狀態(tài)下進行的, 未顯示以游客身份所看到的修改后的內(nèi)容，因此對上述網(wǎng)站修改后時間不發(fā)生改變主張是缺乏確定性和唯一性的，顯然原審在審理過程中事實認定錯誤。基于上述錯誤事實認定，原審法院錯誤的適用了《中華人民共和國專利法》第二十三條第一款規(guī)定，從而錯誤地認定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不屬于現(xiàn)有設(shè)計。

被上訴人百笑公司答辯稱：一、上訴人關(guān)于現(xiàn)有設(shè)計的抗辯理由不成立。1.上訴人在上訴狀中稱其新提了16項證據(jù)，被上訴人認為，根據(jù)我國民事訴訟法和最高院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定（2008年修訂版）第43條、41條、34條的規(guī)定，上述16項證據(jù)均不屬于新證據(jù)。2.對這些新提交的證據(jù)人民法院不應(yīng)作為新證據(jù)組織質(zhì)證，為了配合法院審判效率可以發(fā)表意見。上訴人提交的證據(jù)的證明目的，基本上是用多個新型專利文件的附圖進行組合之后再加上所謂常用設(shè)計手法和慣常設(shè)計特征，來與被本案侵權(quán)對比，這種對比方法是錯誤的，于法無據(jù)，按照我國專利法第62條規(guī)定，人民法院關(guān)于審理專利權(quán)糾紛案件適用問題的司法解釋第14條的規(guī)定，應(yīng)當是用一項現(xiàn)有設(shè)計與涉案被侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計對比，而不是同時將兩項及兩項以上的設(shè)計特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計進行對比。上訴人在上訴狀中引用的附圖中文字說明是其修改加上去的，不僅用兩項以上所謂現(xiàn)有設(shè)計進行對比，而且用其他頁面說明書中抽象的文字拿來進一步和兩項所謂的外觀設(shè)計進行組合，同樣無法律依據(jù)。引用的附圖本身不完整不是外觀設(shè)計，不符合侵害外觀設(shè)計專利權(quán)給付中對侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品進行綜合對比判斷的要求。3.被上訴人提交的兩份公證證據(jù)已經(jīng)明顯充分表明，上訴人提交的公證證據(jù)所謂的網(wǎng)絡(luò)圖片的上傳時間就是貼子的上傳和公開時間，是沒有證明力的。根據(jù)一般網(wǎng)絡(luò) 用戶的了解和一般網(wǎng)絡(luò)的架構(gòu)，修改內(nèi)容與修改成功所看到的并無差異，并且在之前專利復(fù)審委上訴人請求的無效宣告決定書中對此也作了確認。二、上訴人在原審法院提交（2017）并南證經(jīng) 字第7713號公證書和（2018）晉并南證經(jīng)字第3855號公證書展示的網(wǎng)頁上所示產(chǎn)品的圖片不能證明其現(xiàn)有設(shè)計抗辯成立的證據(jù)，上述網(wǎng)頁上顯示的產(chǎn)品不是被上訴人的。被上訴人的產(chǎn)品只針對醫(yī)院渠道進行銷售，不在網(wǎng)上銷售。1.上訴人主張的單獨對比的陳述，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計構(gòu)成相同相近似也不成立。上訴人的所舉的證據(jù)不充分沒有反應(yīng)產(chǎn)品的完整外觀設(shè)計。即便進一步可以進行比較，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與上訴人的證據(jù)中的外觀設(shè)計相比也是有明顯區(qū)別。再加上所謂的慣常 設(shè)計，在專利法司法實踐里面認定很嚴格，上訴人要舉證證明是慣常設(shè)計，比如要經(jīng)過大量樣本的調(diào)查并進行統(tǒng)計分析。2.網(wǎng)上圖片不是被上訴人發(fā)布的。3.網(wǎng)上的圖片本身公開的時間不明， 上訴人據(jù)此作為依據(jù)屬于事實前提錯誤。4.根據(jù)證據(jù)規(guī)則和高度概然性的原則，在上訴人舉證不能的情況下本案可以直接作出判決，不應(yīng)為了追求客觀事實而進行無窮盡的調(diào)查。5.抵觸申請按照目前專利法和司法解釋，明顯不屬于現(xiàn)有設(shè)計，二者是不同的概念。抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的內(nèi)容。上訴人的主張于法無據(jù)。

原審法院經(jīng)審理查明：原審原告重慶百笑醫(yī)療設(shè)備有限公司是第ZL201130184000.9號外觀設(shè)計專利的專利權(quán)人，該外觀設(shè)計專利的專利名稱為灸療器，申請日為2011年6月13 0,授權(quán)日為2012年6月27日。該項專利產(chǎn)品外觀視圖及簡要說明顯示，該外觀設(shè)計要點在于產(chǎn)品的形狀：產(chǎn)品由圓柱形灸桶蓋、圓柱形。灸桶和圓盤形灸座組成，灸桶蓋與灸桶的高度比約1：2,灸座略寬于灸桶蓋、灸桶。從俯視圖看，灸桶蓋頂部呈圓形內(nèi)凹。灸桶主視面中上部設(shè)有跑道形通孔、中下部設(shè)有圓形通孔。從仰視圖看灸座中部有一圓形區(qū)域，內(nèi)有若干規(guī)則排列的圓形孔。專利文件通過主視圖、仰視圖、俯視圖和立體圖對專利產(chǎn)品外觀設(shè)計予以展示，其中立體圖最能表明設(shè)計要點原審原告要求保護的專利權(quán)范圍為上述所有圖片或照片。該項外觀設(shè)計專利未限定色彩。原審原告依法繳納了專利年費，該專利在有效期限內(nèi)。

2017年6月21日，百笑公司的授權(quán)代理人向上海市新黃浦 公證處申請證據(jù)保全公證。2017年6月21日下午，該處公證員與公證人員及重慶百笑醫(yī)療設(shè)備有限公司的工作人員來到位于上海市青黃浦區(qū)五里橋街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心（上海市瞿溪路九八七號），在公證員與公證人員的監(jiān)督下，申請人的授權(quán)代理人孫夢當場在該中心經(jīng)預(yù)檢后使用其名下的上海市社會保障卡（醫(yī)療保 險專用）進行掛號并取得了上海市醫(yī)療門（急）診收費票據(jù)一張后，來到該中心三樓中醫(yī)康復(fù)科進行就診。經(jīng)就診，孫夢取得了黃浦區(qū)五里橋街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心門診收費通知單一張，并憑此收費單付費、蓋章后取得了上海市醫(yī)療門(急)診收費票據(jù)一張及“雷火灸”灸具兩盒。隨后，申請人的授權(quán)代理人李棟、孫夢在公證處對以上兩盒"雷火灸”灸具的外包裝及當場拆封的盒內(nèi)物品逐一進行了拍照。拍得照片二十一張，該處于2017年7月6日出具(2017)滬新證經(jīng)字第1691號公證書。打開上述公證過程 中封存實物可見，封存實物由圓柱形灸桶蓋、圓柱形灸桶和圓盤形灸座組成，灸桶蓋與灸桶的高度比約1：2,灸座略凸出于灸桶。從俯視角度看，灸桶蓋頂部呈圓形內(nèi)凹。灸桶中上部設(shè)有長橢圓形通孔、中下部設(shè)有圓形通孔。從仰視角度看灸座中部有一圓形區(qū)域，內(nèi)有若干規(guī)則排列的圓形孔。封存實物上外包裝盒上有“雷火灸”灸具、“太原市懷誠醫(yī)療器械有限公司"字樣。

2017年11月6日，懷誠公司的法定代表人趙前進向山西省太原市城南公證處申請證據(jù)保全公證。2017年11月6日上午10 時3分，公證員李海峰與公證人員孫建軍及懷誠公司的法定代表人趙前進在該公證處602辦公室，由公證人員孫建軍使用該公證處臺式計算機，按照趙前進的指示，進入“360安全瀏覽器”，在 地址欄分別輸入杭州19樓網(wǎng)站、阿里巴巴網(wǎng)站、百度知道網(wǎng)頁、 新浪微博網(wǎng)頁、今題網(wǎng)網(wǎng)頁、搜狗問問網(wǎng)頁、百度百科網(wǎng)頁、國家食品藥品監(jiān)督管理局等不同網(wǎng)址，在公證員與公證人員的監(jiān)督下，進行了查看和截屏，并將所有的截屏以及下載后插入的圖片全部打印。2017年11月9日，山西省太原市城南公證處出具 (2017)并南證經(jīng)字第7713號公證書。并附截圖打印233頁。

2018年6月8日，懷誠公司的法定代表人向山西省太原市城南公證處申請證據(jù)保全公證。2018年6月8日上午，公證員李海峰與公證人員孫建軍及懷誠公司的法定代表人趙前進在該公證處602辦公室，由公證人員孫建軍使用該公證處臺式計算機，按照趙前進的指示，進入“360安全瀏覽器”，在地址欄分別輸入不同網(wǎng)址，在公證員與公證人員的監(jiān)督下，進行了查看和截屏，并將所有的截屏以及下載后插入的圖片全部打印2018年6月12日,山西省太原市城南公證處出具（2018）晉并南證經(jīng)字第3855號公證書。并附截圖打印54頁。

2018年12月5日，申請人北京慧智興達知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司向北京市長安公證處申請證據(jù)保全公證。2018年12月5日，公證員宮楠與公證人員及申請人的代理人王晨曦在該公證處，使用該公證處的計算機，進入杭州19樓網(wǎng)站和阿里巴巴等網(wǎng)站對發(fā)表的博客內(nèi)容進行編輯修改等一系列操作。同日，北京市長安公證處分別出具（2018）京長安內(nèi)經(jīng)證字第56517號、56518號公證書。并分別附截圖打印文檔92頁、150頁。

2018年9月2 5日，國家知識產(chǎn)權(quán)局受理了無效宣告請求人懷誠公司就專利權(quán)人百笑公司第ZL201130184000.9號發(fā)明創(chuàng)造名稱為“灸療器''的外觀設(shè)計專利提出的無效宣告請求。案號第 6W111475號。2019年4月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第39899 號無效宣告請求審查決定，維持該專利權(quán)有效。

2019年5月10日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理了懷誠公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局、第三人百笑公司外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛一案。案號（2019）京73行初5455號。

2019年6月3日，國家知識產(chǎn)權(quán)局再次受理了無效宣告請求人懷誠公司就專利權(quán)人百笑公司第ZL201130184000.9號發(fā)明創(chuàng)造名稱為“灸療器''的外觀設(shè)計專利提出的無效宣告請求。案號第6W113100 號。

太原市懷誠醫(yī)療器械有限公司為在太原市工商行政管理局尖草坪分局登記注冊的有限責(zé)任公司。成立日期2012年11月28日。經(jīng)營范圍為一類醫(yī)療器械的銷售；二類6826物理治療及康復(fù)設(shè)備的生產(chǎn)及銷售；二類6827中醫(yī)器具的生產(chǎn)及銷售等。

原審法院認為，本案為侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛。原審原告百笑公司系專利號為第ZL201130184000.9號、名稱為“灸療器”外觀設(shè)計專利的利權(quán)人，該外觀設(shè)計專利經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局依法授權(quán)，目前處于有效狀態(tài)。任何單位和個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利。即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。

根據(jù)雙方當事人的訴訟主張，并結(jié)合已查明的案件事實，本案的爭議焦點問題是懷誠公司制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否侵犯了百笑公司的外觀設(shè)計專利權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條和第十一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似；被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當認定兩者近似。將懷誠公司制造、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品與百笑公司專利文件中的主視圖、仰視圖、俯視圖、立體圖進行比對，兩者的相同點為：均包括灸桶蓋、灸桶和灸座；灸桶蓋與灸桶的高度比例約為1:2;灸桶為圓柱形，灸桶上對稱設(shè)有長條形出氣孔和圓形進氣孔；灸座為圓形，底邊凸出于灸桶；灸桶底部中央圓形區(qū)域有規(guī)則排列的圓形小孔。兩者的主要不相同點為：涉案專利灸桶上部出氣孔為長條狀，被控侵權(quán)產(chǎn)品灸桶上部出氣孔為長橢圓形狀；從俯視角度看，被控侵權(quán)產(chǎn)品頂部四周凸起邊緣略寬。原審法院認為，上述差別僅在于出氣孔形狀和邊緣凸起寬窄的差 異，其他被訴侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計要點均與涉案專利外觀設(shè)計要點相一致，故該差異屬局部、細微差異，不足以對被訴侵權(quán)設(shè)計與涉案專利外觀設(shè)計的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響，不屬于實質(zhì)性差異。從一般消費者的視角出發(fā)，足以造成對兩者的混淆和誤認，應(yīng)認定為被訴侵權(quán)設(shè)計與涉案專利外觀設(shè)計相近似。懷誠公司和百笑公司對此也均未提出異議，故本案中，懷誠公司關(guān)于現(xiàn)有設(shè)計的抗辯理由能否成立，系本案的核心爭議所在。結(jié)合山西省高級人民法院（2019 ）晉民終58號民事裁定應(yīng)對現(xiàn)有設(shè)計抗辯進行審查的發(fā)還意見，原審法院對此評述如下：

《中華人民共和國專利法》第二十三條第四款規(guī)定，現(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知悉的設(shè)計。本案中，首先，原審被告懷誠公司明確其主張的現(xiàn)有設(shè)計是用戶名為leihuojiu在杭州19樓論壇杭州站的博客公開于2011年1月20日.2011年2 月22日的百笑灸產(chǎn)品圖片，及用戶名為yangli8707在阿里巴巴網(wǎng)站公開于2011年2月14日百笑灸產(chǎn)品圖片。據(jù)以證明上述現(xiàn)有設(shè)計抗辯的證據(jù)分別為(2017)并南證經(jīng)字第7713號公證書和(2018)晉并南證經(jīng)字第3855號公證書。懷誠公司主張上述圖片公開時間早于涉案專利申請日，足以證明原審原告百笑公司在專利申請之前就已經(jīng)將百笑灸產(chǎn)品在網(wǎng)上公開并銷售，為現(xiàn)有設(shè)計。但百笑公司并不認可，并提交了由北京市長安公證處出具的(2018 )京長安內(nèi)經(jīng)證字第56517. 56518號公證書，該公證保全過程顯示，杭州19樓網(wǎng)站和阿里巴巴網(wǎng)站的用戶均可對其已經(jīng)發(fā)表的博客內(nèi)容進行編輯修改，且經(jīng)過編輯修改后其博客都未顯示修改記錄和痕跡，該條博客的初始發(fā)表時間也不會發(fā)生變化。可見上述網(wǎng)站顯示的產(chǎn)品和上架時間等信息不具有確定性和唯一性。因此，在現(xiàn)有證據(jù)下，(2017 )并南證經(jīng)字第7713號公證書和(2018)晉并南證經(jīng)字第3855號公證書公證事項僅能證明至早于2017年11月6日公證申請人提交公證申請時，上述網(wǎng)頁上存在該內(nèi)容，不足以證明該網(wǎng)頁上發(fā)布的產(chǎn)品圖片的公開時間即為其發(fā)表時間或者創(chuàng)建時間，更不能據(jù)以確認網(wǎng)頁上所示產(chǎn)品的公開時間，進而認定涉案外觀設(shè)計在申請日以前，在國內(nèi)外已為公眾所知悉。

其次，雖然懷誠公司提交了(2017 )并南證經(jīng)字第7713號公證書和(2018)晉并南證經(jīng)字第3855號公證書展示的網(wǎng)頁上所示 產(chǎn)品的圖片作為證據(jù)，但沒有提交與上述圖片相對應(yīng)的產(chǎn)品實物, 也沒有提交所述產(chǎn)品實物在本案專利申請日前生產(chǎn)或者銷售的有效證據(jù)。且因該圖片僅展示該產(chǎn)品一個角度的相應(yīng)技術(shù)特征，無法全面反映其從主視圖、仰視圖、俯視圖和立體圖等角度所能體現(xiàn)的完整設(shè)計特征。經(jīng)比對，其沒有披露本案被控侵權(quán)產(chǎn)品中“四 面對稱設(shè)有圓形進氣孔和條形出氣孔，灸座為圓形，底邊凸出于灸桶，底部中央圓形區(qū)域有規(guī)則排列的圓形小孔”等技術(shù)特征。因此，其作為特征文件不完整，懷誠公司也沒有提供其他能夠公開 被控侵權(quán)產(chǎn)品全部技術(shù)特征的現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品照片或者圖片以供對比，無法清楚地描述現(xiàn)有設(shè)計的全部設(shè)計特征，不能作為現(xiàn)有設(shè)計對比文件與本案被控侵權(quán)設(shè)計進行對比。懷誠公司提交的現(xiàn)有 證據(jù)不足以證明存在其所稱的現(xiàn)有設(shè)計。

最后，懷誠公司主張現(xiàn)有設(shè)計即來源于原審原告百笑公司，但百笑公司并不認可其在申請涉案外觀專利前公開過涉案外觀設(shè)計。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第二十三條第一款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當不屬于現(xiàn)有設(shè)計，也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。因此，懷誠公司的上述主張也與百笑公司于2011年6月13日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請涉案專利，涉案專利于2012年6月27日被授權(quán)的事實不符。且原審原告百笑公司提交的國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的《外觀 設(shè)計專利權(quán)評價報告》也明確載明全部外觀設(shè)計未發(fā)現(xiàn)存在不符合授予專利權(quán)的缺陷。因此，綜合以上因素，在現(xiàn)有證據(jù)情況下, 懷誠公司主張的現(xiàn)有設(shè)計不符合《中華人民共和國專利法》第二 十三條第四款的規(guī)定。

《中華人民共和國專利法》第六十二條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。本案中，懷誠公司提交 的證據(jù)不足以證明其實施的設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計，對其生產(chǎn)、銷售的涉案產(chǎn)品屬于現(xiàn)有設(shè)計的抗辯理由，原審法院不予采信。原審被告懷誠公司以營利為目的，未經(jīng)專利權(quán)人許可制造、銷售落入百笑公司專利保護范圍的產(chǎn)品，侵犯了其專利權(quán)，應(yīng)承擔停止侵權(quán)和賠償損失的民事責(zé)任。

關(guān)于賠償損失數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第六十五條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的 實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一 萬元以上一百萬元以下的賠償。本案中，原審原告提供的證據(jù)不足以證明因被侵權(quán)所受到的實際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利 益，亦未提供專利許可使用費的證據(jù)，原審法院根據(jù)涉案外觀專 利的情況，及原審被告懷誠公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)行為性質(zhì)及后果、被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格及原審原告百笑公司為制止侵權(quán)所支出的合理費用等因素，酌定由懷誠公司賠償百笑公司經(jīng)濟損失及合理支出人民幣50000元。

關(guān)于懷誠公司在本案發(fā)回重審期間提起了關(guān)于申請涉案專利無效的行政程序,后又向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起了相關(guān)行政訴訟, 在答辯期內(nèi)向原審法院提出要求中止本案審理的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第 九條第（三）項之規(guī)定，人民法院受理的侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的案件，原審被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，如果原審被告請求宣告該項專利權(quán)無效所提供的證據(jù)或者所依據(jù)的理由明顯不充分的，或者存在人民法院認為不應(yīng)當中止訴訟的其他情況的，可以不中止訴訟。本案中，鑒于2019年4月15日國家 知識產(chǎn)權(quán)局作出第39899號無效宣告請求審查決定，維持該專利權(quán)有效的事實?？梢娚姘笇＠?jīng)過懷誠公司使用與本案相同的用以證明“現(xiàn)有設(shè)計”的證據(jù)對涉案專利在國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提起無效宣告程序卻被維持有效，說明涉案外觀設(shè)計專利具有相對穩(wěn)定性。綜合考慮涉案外觀專利權(quán)的情況和懷誠公司系再次申請宣告涉案專利權(quán)無效的情況，原審法院決定不中止本案的審理。

綜上，依照《中華人民共和國專利法》第二十三條、第五十九條第二款、第六十二條、第六十五條，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第九條第（三）項，《最髙人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解 釋》第十條、第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，原審法院判決如下：一、原審被告太原市懷誠醫(yī)療器械有限公司立即停止制造、銷售侵犯原審原告重慶百笑醫(yī)療設(shè)備有限公司享有的第ZL201130184000.9號外觀設(shè)計專利的專利權(quán)產(chǎn)品的行為；二、原審被告太原市懷誠醫(yī)療器械有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原審原告重慶百笑醫(yī) 療設(shè)備有限公司包括制止侵權(quán)行為的合理開支在內(nèi)的經(jīng)濟損失人民幣50000元；三、駁回原審原告重慶百笑醫(yī)療設(shè)備有限公司的其他訴訟請求。

本院審理中，本案雙方當事人均沒有新的證據(jù)提交本院。本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實一致。

本院認為，本案爭議的爭議焦點為：上訴人關(guān)于現(xiàn)有設(shè)計抗辯的理由是否成立。

外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。本案中，被上訴人百笑公司系專利號為第 ZL201130184000.9號、名稱為“灸療器”外觀設(shè)計專利的權(quán)利人， 該外觀設(shè)計專利經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局依法授權(quán)，目前處于有效狀態(tài)。故被上訴人百笑公司享有上述的專利權(quán)受法律保護。本案爭議焦點在于上訴人懷誠公司主張的現(xiàn)有設(shè)計抗辯是否成立。首先，《中華人民共和國專利法》第六十二條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計。本案中，上訴人懷誠公司在其上訴狀中列舉了六個申請日早于被上訴人百笑公司涉案專利申請日的實用新型專利申請，擬證明涉案專利外觀設(shè)計在被上訴人百笑公司外觀設(shè)計專利申請之前已經(jīng)公開。但上訴人懷誠公司僅提供了上述證據(jù)的目錄，沒有向本院提交上述證據(jù)材料， 上訴人懷誠公司在上訴狀中引用的附圖本身是否屬于完整的外觀設(shè)計、其中文字說明的依據(jù)出處本院無法查證，造成本院無法就被控侵權(quán)產(chǎn)品與現(xiàn)有設(shè)計進行比對。故對于上訴人懷誠公司稱其有新的證據(jù)足以證明涉案被侵權(quán)設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計的上訴理由，本院不予支持。其次，原審法院在本院認為中對于上訴人懷誠公司提交的（2017 ）并南證經(jīng)字第7713號公證書和（2018）晉并南證經(jīng)字第3855號公證書不足以證明公證書記載的網(wǎng)頁上發(fā)布的產(chǎn)品圖片不能確認公開時間在涉案外觀設(shè)計申請日以前、沒有提交與上述圖片相對應(yīng)的產(chǎn)品實物、也沒有提交所述產(chǎn)品實物在本案專利申請日前生產(chǎn)或者銷售的有效證據(jù)、且因該圖片僅展示該 產(chǎn)品一個角度的相應(yīng)技術(shù)特征、沒有披露本案被控侵權(quán)產(chǎn)品中“四面對稱設(shè)有圓形進氣孔和條形出氣孔，灸座為圓形，底邊凸出于 灸桶，底部中央圓形區(qū)域有規(guī)則排列的圓形小孔”等技術(shù)特征，故不能作為現(xiàn)有設(shè)計對比文件與本案被控侵權(quán)設(shè)計進行對比的理由 做了詳實的評述，本院在此不再贅述。上訴人懷誠公司現(xiàn)沒有證 據(jù)推翻原審認定，故對于上訴人懷誠公司稱其提交的現(xiàn)有證據(jù)足以證明本案被控侵權(quán)設(shè)計存在其所稱的現(xiàn)有設(shè)計的上訴理由，本院不予支持。再次，原審法院審理中，將上訴人懷誠公司制造、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品與被上訴人百笑公司專利文件中的主視圖、仰視圖、俯視圖、立體圖進行比對后，列出了兩者的相同點及不同點，作出了被訴侵權(quán)設(shè)計與涉案專利外觀設(shè)計相近似的認定，上訴人懷誠公司和被上訴人百笑公司對此也均未提出異議。上訴人懷誠公司現(xiàn)又以提出應(yīng)將涉案外觀設(shè)計專利視為慣常設(shè)計或常用設(shè)計手法的特征予以排除后，再將涉案外觀設(shè)計專利與被控侵 權(quán)產(chǎn)品進行對比的上訴理由，與其在原審法院認可的對比結(jié)果相悖，本院不予支持。

綜上，原審法院認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費1050元，由上訴人太原市懷誠醫(yī)療器械有限公司承擔。

本判決為終審判決。